İslâm hukukunun kaynaklarından. İslâm hukukunun kaynakları iki kısımda mütâlâa edilir. Kitâb (Kur’ân-ı kerîm), Sünnet (Hadîs-i şerifler), icmâ (Bir asırda bulunun âlimlerin bir mes’ele üzerinde ittifakı) ve kıyas, birinci derecede (aslî) kaynakları teşkîl eder. Bu dört ana kaynaktan başka, ikinci derecede (talî) kaynaklar da vardır ki, istihsân, mesâlih-i mürsele, istishâb, örf ve âdetler bunlardandır.
Örf; lügatta, tanıma, bilme, îtirâf ve insanlar arasında tanınan, güzel görülen, red ve inkâr olunmayan mânâlarına gelir. Bu mânâ ile örfe, ma’rûf da denmiştir. Âdet ise, îtiyâd yâni alışkanlık demek olup, teamül de denir. Örf, işle ve sözle, âdet ise işle ilgilidir. Örf ve âdet arasında lügat itibariyle fark bulunmamakla beraber, fıkıh âlimleri her ikisi için müşterek bir ıstılahı tarif yapmışlardır. Buna göre örf ve âdet; tekrar tekrar yapılmakla insanların tabiatlarında yerleşmiş ve akl-ı selim (doğruyu eğriden ayırabilen, yanlış düşüncelerden kurtulmuş olan akıl) sahiblerinin kabul ettiği şeydir. Hülâsa örf ve âdet, dînin ve aklın güzel gördüğü şeydir.
İslâmiyet’ten önce bütün milletlerin bu arada Arabların hakûkî münâsebetlerinin çoğu örf ve âdete göre düzenleniyordu. İslâm dîni bunların zararlılarını kaldırmış, faydalılarına dokunmamış, bâzılarını da ıslâh ederek, cemiyet hayâtında kalmalarına müsâde etmiştir. Meselâ; içki, ribâ, avret mahallini açmak, necasetten sakınmamak, Kâbe-i muazzamayı çıplak tavaf etmek gibi câhiliyye âdetlerini yasaklamıştır. Nikâh, talâk ve benzeri gibi muameleleri, bâzı değişikliklerle dînî işlerden saymıştır. Zamanın nukûd denilen külçe veya meskük yâni basılmış altın ve gümüş paraları, dokunulmayan, aynen bırakılan âdetlerdendir. Resûlullah sallallahü aleyhi ve sellem, o zaman halkın kullandığı bu paraların değiştirilmesini, zaman içerisinde şartlara ve ihtiyâca göre müslümanların isteğine bırakmıştı. O sırada tedavüldeki gümüş paralara dirhem; altın paralara dînâr deniliyordu. Bunlar, farklı ağırlıklara sahipti. Bu durum, hazret-i Ömer’in hilâfetine kadar devam etti. Hazret-i Ömer’in halîfeliğinin son zamanlarında görülen lüzum üzerine muhtelif vezindeki dirhemler,vezn-i seb’a yâni, yedi vezin denilen mâlî bir esâsa göre birleştirilip, yeni bir örf meydana geldi. Halîfe Abdülmelik zamanında dirhemler örfe göre kesildi (Bkz. Akçe).
İşte İslâmiyet geldiğinde, halkın piyasada alış-veriş için kullandığı bu paralar ile buna benzer örf ve âdetlerini muteber ve geçerli saydı. Onun için İslâm hukukunda, hakkında nass yâni âyet-i kerîme ve hadîs-i şerif bulunmayan, ancak; dîne, akla ve umûmun maslahat ve faydasına ters düşmeyen örf ve âdetler, mes’elelerin hükmünü beyân hususunda bir delîl kabul edildi. Hattâ hâkimin vasıflarından biri de, örf ve âdetlere vâkıf olup bilmesi idi. Çünkü, bir çok hüküm, örf ve âdetlere dayanır. Hâkim, örf ve âdetleri bilmediği takdirde, hükmünde isabet edemez. Meccelle’nin 37. maddesinde; “İnsanların kullanması, âdetleri, bir hüccettir. Buna uymak vâcib olur” denilmektedir.
Örf ve âdetlerin dînî ve fer’î delillerden olduğu, âyet-i kerîme ve hadîs-i şerif ile sabittir. A’râf sûresi 199. âyet-i kerîmede meâlen; “Affa sarıl, örf ile emret. Câhillerden yüz çevir”buyrulmaktadır. Bu âyet-i kerîmede örfün kıymet ve ehemmiyeti açıkça bildirilmiştir. Ebû Bekr el-Cessâs er-Râzî (r. aleyh), Ahkâm-ül-Kur’ân isimli kitabında; “Bu âyet-i kerîme, örf ve âdetin hüccet olduğunda kuvvetli bir delildir” demektedir.
Hadîs-i serîfden deliline gelince; Resûlullah efendimiz; “Müslümanların güzel gördükleri şey, Allah indinde de güzeldir” buyurmuştur. Mecelle’de zikredilen; “Adet muhakkemdir, yâni hakem kılınır” kaidesinin aslı da bu hadîs-i şeriftir, örf ve âdetin, Selef-i sâlihîn devrinde delîl olduğunu gösteren pek çok misâi olup, bu hususta Sahîh-i Buhârî’de, meşhur Kâdı Şüreyh’in şu hükmü nakledilmektedir: “İplik büküp satan esnaf, bir mes’ele için Kâdı Şüreyh’e müracaat etmişler ve muhakeme esnasında, san’atlarına dâir âdetlerinden bahsetmişlerdi. Bunun üzerine Kâdı Şüreyh; “Sünnetüküm beyneküm =Aranızda câri olan âdetiniz muteberdir” diye hükmetmiştir.” Bunun gibi, Selef-i sâlihîn devrinde örf ve âdet delîl olarak kullanılmak suretiyle pek çok hüküm verilmiştir.
Sahabe (radıyallahü anhüm) devrinden itibaren, müctehid âlimler pek çok hâdisenin hükmünü örf ve âdete göre bildirmişlerdir. İslâm fetihleri genişledikçe, Tabiîn ve Tebe-i Tabiîn devirlerinde örf ve âdetin amelî yâni tatbikattaki kıymeti daha da arttı. Abbâsîlerin en parlak dönemine rastlayan bu devirlerde, müslümanların hâkimiyeti, Hind okyanusu’ndan Atlas okyanusu’na kadar uzanıyordu. Bu geniş memleketlerde umûmî veya husûsî bir takım âdetlere tesadüf ediliyordu. Bunlardan bâzıları, nassın (âyet-i kerîme ve hadîs-i şeriflerin) hükmüne dâhil olduğu gibi, nassın açıkça hükmünü tâyin etmediği âdetler de görülüyordu. İçlerinde nassın açık mânâsına muhalif olanlar da vardı. Bütün bunların hukukî durumlarını ortaya koymak, müctehid âlimler için ictihâd zemini oldu. Başta dört mezhebin imâmları olmak üzere müctehidler, insanların örf ve âdetlerini fer’î bir delîl olarak kabul ettiler.
Fakîher yâni İslâm hukuk âlimleri bu devirlerde örf ve âdete dayanan hukukî hâdiseleri tedkîk ve tasnif etmişler, her sınıf hâdiseyi birer asla bağlayıp, bir takım kaideler ortaya koymuşlardı.
Örf ve âdet üç kısma ayrılmıştır:
1- Örf-i âmm (Umûmî, herkese âid örf): Kim tarafından ortaya konduğu bilinmeyen, belirli bir cemiyetin müşterek örfüdür. Örf ve âdetin umûmî olması için; Eshâb-ı kiram (radıyallahü anhüm) zamanından kalması, bir de müctehidler tarafından kullanılması ve devamlı olması lâzımdır. Fıkıh âlimleri, bunu kabul etmişler, nass bulunmadığında bu örfün icmâ’ derecesinde olduğunu bildirmişlerdir. Örf-i âmm ile hükm-i âmm (umûmî hüküm) sabit olur. Şöyle ki, bir kimse; “Falanın evine ayağımı basmam” diye yemîn etse, ayak basmamanın bir lügat, bir de Örf-i âmm mânâsı vardır. Lügat mânâsı, çıplak ayağı koymamaktır, örf-i âmm mânâsı ise eve girmemektir. Bu sözün lügat mânâsı terk edilmiş olup, Örf-i âmm mânâsında kullanılmıştır. Bu sebeble böyle yemîn eden birisi bahsettiği yere ister hayvan üzerinde, ister yürüyerek girmiş olsun, hânis yâni yemînini bozmuş olur. Fakat eve girmeden kendisi dışarıda iken, sâdece ayağını içeri bassa yemînini bozmuş olmaz.
2- Örf-i hâs: Mu’ayyen bir beldenin veya cemâatin aralarında tekrar ile yapageldikleri şeydir. Meselâ, bir çeşit menkûlün vakfı, bir memlekette örf veâdet olup, başka bir beldede de örf olmasa, o menkûlün vakfedilmesi, sâdece örf ve âdet olan beldede sahîh olup diğerinde olmaz. Çünkü, örf-i hâs ile hükm-i hâs sabit olur.
Örf-i âmm’ın delîlliği kabul edilmesine karşılık, örf-i hâsda ihtilâf vardır.Eşbâh sahibi İbn-i Nüceym (rahmetullahi aleyh), örf-i hâssı muteber saymış, Mecelle de bunu kabul etmiştir. Nitekim örf-i hâssa göre hükümler verilmiştir.
3- Örf-i şer’î; Bir lâfzın lügat mânâsından alınıp, şer’î (dînî) mânâda kullanılmasıdır. Bu yüzden meselâ, namaz ve hac lafızlarının şer’î mânâlarından dolayı lügat mânâları terk edilmiştir. Namaz, yâni salât; Arabîde duâ mânâsına iken dinde bildiğimiz ibâdet için kullanılıp, lügat mânâsı bırakılmıştır. Yine hac; kast etmek, yönelmek mânâsına iken, bildiğimiz ibâdet için Mekke-i mükerremeye gitmek mânâsına naklolunmuştur.
Örf ve âdet, başka yönden de ikiye ayrılmaktadır:
1- Örf-i amelî: Bir yerde bir işin halk arasında âdet hâline gelmesidir. Bir beldede buğday ekmeği ve koyun etinin yenmesinin âdet hâline gelmesi böyledir. Buna göre, birisi diğerine; “Bana ekmek veya et al dese, bu işi üzerine alan ancak buğday ekmeği veya koyun eti alabilir. Çavdar ekmeği ile deve eti alamaz. Alırsa, hâkimin hükmü ile bunları almasını emreden kimseye kabul ettiremez.
2- Örf-i kavlî:Bir cemâatin, bir lafzı lügat mânâsından başka bir mânâda kullanmalarıdır. O cemâatten o lafzı işiten yalnız o mânâyı anlar. Bir kimse diğerine şu kadar altına, şu eşyayı al dese, piyasada alış-verişte hangi çeşit altının kullanılması âdet ise, o altınla satın alır. Başka cins altınla alırsa, aldığı o eşya kendisine kalır. Kendisine emreden kimseye veremez.
Meşru olan örf ve âdetin delîl olabilmesi için iki şartın bulunması lâzımdır:
1- Âdetin gâlib olması, yâni devamlı veya ekseriyetle işlerin ona göre görülmesi: Bir beldede alış-verişte Reşâd altın kullanmak âdet olsa, bir mal, altının cinsi söylenmeden satın alınınca, Reşâd altınına göre hesaplanır. Başka cins altına meselâ Hamîd altınına göre hesap görülemez, örf ve âdetin delaletiyle, alış-veriş sırasında Reşâd altını açıkça söylenmiş ve şart kılınmış gibi olur.
2- Sonradan ortaya çıkan bir örf ve âdet olmaması: Örf ve âdet, üzerine hamlolunacak hâdisenin meydana geldiği sırada mevcûd olması lâzımdır. Onun için mevcûd olmayan ve daha sonra çıkan bir örfe göre bir mes’ele hakkında hüküm verilemez.
Zaman değiştikçe; insanların ihtiyaçları, hâlleri, örfleri ve hareket tarzları da değişir. Onun için örfe bağlı hükümler de değişir. Meselâ, önce gelen Hanefî âlimlerine göre; bir evi satın almak için, önceden bir odasını görmek kâfi olup, evi satın aldıktan sonra diğer odaları görünce muhayyerlik hakkı kalkar. Sonradan gelen âlimlere göre; satın almadan önce her bir odasını görmedikçe hıyâr-ı rü’yet (diğer odaları görme muhayyerliği) bakî kalır, önce gelen âlimlerle, sonraki âlimler arasındaki ihtilâf, delil ve hüccete bağlı bir ihtilâf olmayıp, inşâat hakkında örf ve âdet farklılığından doğan bir İhtilâftır. Önceki âlimler zamanında evlerin her odası aynı tarzda yapıldığından, satın almadan önce, bir odayı görmek, diğerlerini de görmek yerine geçmekteydi. Sonradan evlerin odalarını değişik yapmak âdet hâline gelince, odalardan birini görmek, diğer odaları görmek yerine geçmediğinden, her odayı ayrı ayrı görmek lüzumu hâsıl oldu.
Mekanların değişmesiyle hükümlerin değişmesine gelince: Bir kimse Ramâzan-ı şerîfde mescide bir mum gönderip, yakıldıktan sonra, üçte biri yanmazsa, o kimsenin açık izni olmadan imâm ve müezzin, kalan kısmı alamaz. Ancak o beldede, açıkça izin almadan mumu almak örf hâline gelmişse, o zaman alınabilir. Mumun alınması örf ve âdet olan yerde helâl olur. Alınması örf ve âdet olmayan yerlerde ise haramdır. Çünkü, örf-i hâs ile hükm-i âmm sabit olmayacağından, mumu gönderenin açık izni olmadan kalan mumun hademe tarafından alınması bir beldede örf olmakla alınabilir, örf olmayan diğer beldede ise alınamaz.
Görüldüğü gibi asırların değişmesiyle, örf ve âdete dayanan fıkhı mes’eleler de değişmektedir. Nass (âyet-i kerîme ve hadîs-i şerîf) ile sabit olan umûmî hükümlerde ise böyle bir değişiklik söz konusu değildir.
İslâmiyet; ferd, cemiyet, devlet ve bunların birbirleri ile olan münâsebetlerine dâir, değişmez kavramlar (ıstılahlar) ile temel hükümler bildirmiştir. Bu değişmez hükümlerin, hâdiselere, vak’alara tatbikini sınırlamamış, örf ve âdetlere göre kullanılmasını emretmiştir. Bu itibârla zuhur eden bir çok hâdisenin hükmünü tesbitte, meşru örf ve âdetler esas alınmıştır. Fıkıh kitapları bunun misâlleri ile doludur. İslâm âlimleri, dünyânın her yerinde ortaya çıkan mes’eleleri fıkıh kitaplarında bildirilenlere benzeterek hükümlerini beyân etmişler, asırlardan beri, karşılaştıkları hâdiselerin hükmünü ortaya koymakta çaresiz kalıp sıkıntıya düşmemişlerdir.
Daha önceki İslâm devletlerinde olduğu gibi, Osmanlı Devleti’nde de pâdişâhlar Osman Gâzi’den itibaren İslâm hukukunun kendilerine verdiği yasama yetkisine dayanarak mülkî, askeri ve cezaî alanda önemli kânunlar vazetmişlerdir. Şüphesiz pâdişâhlar şerîatin kendilerine bahşettiği bu imkân ve yetkilerden hareket ederken, koymuş oldukları karar ve kânunları müftîlerin ve şeyhülislâmların tasdikinden de geçirmekte idiler. Osman Gâzi’den itibaren her pâdişâh döneminde ortaya konan kânun ve kararlar, Fâtih Sultan Mehmed’in hazırlattığı kanunnâmede bir araya getirilmiştir. Daha sonra Yavuz Sultan Selim ve Kânûnî Sultan Süleymân’ın hazırlattığı kanunnâmesi 300 maddeyi ihtiva etmekteydi (Bkz. Kanunnâme).
Meşrû örf ve âdetler İslâm hukukunun kaynaklarından olduğu için ve bu kânunlar İslâmî esâslara göre çıkarıldıklarından yine İslâm hukukunun şümûlüne girmekte, onun içerisinde mütâlâa edilmektedir. Buna göre, Goldzier gibi bâzı müsteşrikler ile bâzı yerli yazarların, örfî hukuk adını verdikleri ve meşru örf ve âdetlere göre hazırlanan kanunnâmelere bakarak, Osmanlılarda, İslâm hukuku ve örfî hukuk şeklinde bir hukuk ikiliğinden bahsetmeleri; devletin yapısını, kânunların tatbikatını, İslâm hukukunun esâsını bilmediklerinden ileri gelmektedir.
¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾
1) Neşr-ul-urf (İbn-i Âbidîn, Beyrut-Târihsiz)
2) Mecâmi-ul-hakâyık; sh. 14
3) Dürer-ül-hükkâm şerhu Mecellet-il-ahkâm; cild-1, sh. 97
4) El-Mebsût; cild-13, sh. 14
5) Osmanlı İmparatorluğu’nda Ziraî Ekonominin Hukukî ve Mâlî Esâsları (Barkan)
6) El-Eşbâh ven-nezâir
7) Rehber Ansiklopedisi; cild-14, sh. 24
8) İslâm Târihi Ansiklopedisi
9) Türk Hukuk Târihi; sh. 131
